从第11项决定在措辞上与第1项决定的不同来看,前者不像后者那样规定了三年内,而是指明了最终日期,这似乎表明全国人大常委会倾向于将延期限定为一次。
又按所谓潘德克吞模式的提取公因式方法制订民法总则,以统率其他各编,如果其他各编在整体法制上并不具有相对的原则性地位,以及在规范抽象度上相对更高,逻辑上如何作为总则用以提取公因式的基础?足见民法总则草案的说明虽未明言法典在整体民商法制中的普通法定位,而把必须个别考虑公共政策、在民事关系的某个环节去作特别规定者,保留给特别法去调整的意图,此一定位的抉择已经呼之欲出。在这两个维度以外,也许还可以加上时间的维度,也就是前面提到的垂直和水平的尊重都预设了时间的限制。
反过来看,越是肩负意识形态重任的民法典,越难逃过反复解法典化与再法典化的命运。简言之,潘德克吞模式的民法典期待的总则,就是要把私法自治这个不变的总原则建立起基本的框架。民法典的放空,不但无碍于各种社会经济立法对分配正义的落实,反而因为本身的功能单纯而更可凸显其体系营造的效益,如果正确理解德国民法典其实自始即未承担任何社经模式,就知道它的高度稳定,到今天也没有真正地走到解法典化与再法典化,就是普通法模式成功的最好证明。特别把这样的公法人规定于民法总则的法人章,好像要在公法人的人格外创造另一个私法人的人格,恐怕是治丝益棼。怎样在古罗马法开始建构的概念和规则体系中不断发现盲点。
2004年由徐国栋主编的绿色民法典——依编、分编、题、章、节、目的体例,各分编自起条次,共得序编、人身关系法(自然人、法人、婚姻家庭、继承)、财产关系法(物权、知识产权、债总、债分)、附编及尾题,共5333条,有高度创新性。不过仔细阅读绿色民法典的相关主张会发现,这里涉及的价值权衡一一如发展与环保一一既仍须交由政治部门审时度势去作阶段性决策,绿色民法典中某些明显可归类于公共政策主张者,如控制生育、环境权人格权化等,显然更适宜借助公法工具,以维持民法典的政策中立(中立原则)。[38]该法第90条规定:通过诉讼的提起,使争议的案件发生诉讼系属。
[38]权衡之下,诉状受理说更符合我国传统——立案即产生诉讼系属效果,毕竟在我国语境下,立案与受理的概念基本同义。以法国大审法院[16]进行的普通诉讼程序为例,起诉须向法院书记室提交传唤状。而当场无法判定是否立案的情形,则由书记员出具注明收到日期的书面凭证,以保证在法院对立案不置可否时,当事人可以顺利投诉、越级起诉。不公开、缺乏参与的封闭式运作模式加深了民众的误解与怨怼,进一步灼伤了早已脆弱不堪的司法权威。
但在我国,由于诉讼要件、本案要件的审查被植入起诉条件并前置于立案阶段,而前两者在内容上相对复杂,欲完成对两者的法定审查使命,法院在操作上就不可能仅以起诉状之形式审查为之。[11]例如,涉及到起诉村委会要求确认村民资格,进而主张分配宅基地、责任田的案件,即使法院作出支持原告诉讼请求的判决,并监督村民大会就分地问题重新投票,若投票结果就是不同意给原告分地,法院也难以执行。
其中,适用于各诉讼类型之诉讼要件大致包括以下内容:本国法院有审判权。后者的人际关系则以权利平等为表征,不存在一方因经济、政治上的优越而压服对方,故平等主体间的纠纷不易解决,大量涌向社会、法院。而有明确的诉讼请求,是指当事人之主张为可辨认的事项,不存在含糊其辞的情形,如诉请法院既撤销又变更行政行为,则不符合起诉状的要求。[8]但正如学者所言,新《行政诉讼法》是在党的十八届四中全会结束后三天内通过的,登记立案也是直到草案最终版本才加入。
而实质问题在于在起诉条件方面依然维持了原来关于起诉的条件构成,亦即将实体裁判要件(诉讼要件)纳入了起诉条件,没有将这些实体裁判要件后置于诉讼开始后的行政诉讼辩论阶段。[25]具体属于不确定法律概念,对诉讼请求与事实根据需主张至何种程度才属具体,学理上存在两种观点:具体化理论认为,所主张的事实必须精确地描述法律关系以至于使它能与其他法律关系区别开来。[6] 立法的不足与实践的错位促使我们重新思考以下问题:中国式的登记立案与域外法治发达国家的立案登记制有何不同?登记前是否需要审查以及审查的程度如何?我国行政诉讼立案登记制存在哪些不足?现行法中的起诉条件该如何实现向起诉要件的低阶化回归以及诉讼要件、本案要件的正确剥离?诉状审查的相关制度又该如何完善?本文在阐释我国行政诉讼立案登记制的实质意涵与应然面向的同时,尝试对上述问题作出回应。另外,我国行政诉讼立案登记制还存在以下不足:在立案阶段,因被告尚未进入诉讼,法院自然无法提供两造对抗辩论的充分程序保障。
绝对模式的典型代表为法国。有学者认为,法官并不参与诉讼开始之过程,仅凭原告的起诉行为就可启动诉讼,亦即起诉于法院接收诉状后便告完成,诉的三阶层要件(起诉要件、诉讼要件、本案要件)均在诉讼系属后由法官合并评价。
[35]即时抗告类似于我国新《行政诉讼法》第55至第57条分别对回避决定、(不)停止执行裁定、先予执行裁定所规定的向本级法院申请的复议。对本案要件的审查,本质上是对实体争议的判断,这在行政诉讼中主要表现为系争行政行为的合法性判断。
易言之,立案阶段涉及起诉要件之审查。[29]参见罗书臻:《最高人民法院通报实施立案登记制改革首月情况》,载2015年6月10日《人民法院报》第1版。起诉审查阶段实际上处于非公开阶段,不会将政策考量与法律的直接冲突暴露出来,这本身也符合司法政策调整的特性。若诉状内容存在瑕疵,书记员应指导当事人补正。此外,支持者还往往通过批判立案登记制来凸显立案审查制的合理性,例如实行登记立案,滥诉、恶诉即便被裁定不予受理,当事人仍会上诉、申诉,无谓消耗紧缺的司法资源。鉴此,这种审查模式也称为期日制。
而当处理能力欠缺时,一味将纠纷收入法院却又因为判决后无法执行,反而不利于司法权威的塑造。[8]关于新《行政诉讼法》中登记与立案的关系,有不同观点认为,在当场立案情形下,登记与立案一并完成,当场无法立案的,登记与立案分别进行。
面对新《行政诉讼法》在条文安排上呈现的起诉和受理、审前准备与开庭审理阶段,[33]应当对开庭审理阶段进行改良,即细分为程序审理阶段与实体审理阶段,并由程序审理阶段对诉讼要件进行相对集中审查。无论在立法技术还是理论指引层面,这种中国式的行政诉讼立案登记制都极不成熟,与域外经验不可等同视之。
并且,对一项制度的检验应当更多地关注其常态,宁可耗时、费力也仍抱持侥幸心理起诉的好事者毕竟为少数。前者的人际关系呈现出个人对单位的纵向服从,大量纠纷在单位内部被化解或被掩盖。
待政策鼓呼退却后,立案难问题极可能重新涌现。一言以蔽之,新《行政诉讼法》中的登记立案,可以说是在强大的立案审查制思维定势下,借助党的十八届四中全会之精神推动而意外降生的半成品。[34]我们认为,诉状的送达始于立案后,仅作为检验被告明确性的方法,而非立案的前提。[30]参见汤维建:《立案登记制进入中国司法词典》,载2015年5月14日《人民政协报》第3版。
在德国普通行政诉讼中,诉讼系属开始的时点为诉状到达法院时,而非诉状送达被告时,这一点与民事诉讼不同。立法者对《决定》所置重的立案登记制可能缺乏足够的信心、充分的思想及技术准备,但又要贯彻中央精神,遂仓促进行了文字上的简单添附。
凡是没有特别法律条文规定交由专门法院管辖的争议,大审法院均有管辖权。概括而言,诉讼的开启由起诉行为与法院审查并送达诉状两部分构成。
另一方面,诉讼要件、本案要件均较起诉要件复杂,前两者的复杂性满足了法院以司法政策限制起诉的需要,[31]造成事实上的立案难。诉讼要件是指诉获得实体裁判的前提条件,也称实体裁判要件或实体判决要件,其涉及诉的合法性问题。
[3]由于立案庭对起诉状的审查已超出形式审查之范畴,立审分离改革背景下设置的立案庭实则承担起部分审判职能,即在审查起诉要件的本职工作之外,还越俎代庖地审理诉讼要件乃至本案要件的内容。诉讼标的未经既判力或和解效力所及。有具体的诉讼请求和事实根据。注释: 基金项目:中荷合作项目中国行政诉讼制度改革的理论与实践(106-239067)。
[17]参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》(上册),罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第196页。易言之,诉讼费的交纳亦非立案的前提。
在立案程序方面,法国行政诉讼参照民事诉讼处理。而证实理论则认为,所主张的事实必须是论证诉的申请有理由的所有事实
[14]有学者进一步指出,绝对模式下的登记等同立案,案件一经在庭期表上登记即告受理。新《行政诉讼法》中的登记立案避免了这一假象,但却滑向另一极端。